Filosofía del delito

Lo que se dice en esta entrevista puede ser difícil de creer. Si no la hubiéramos hecho, nosotros mismos no creeríamos lo que nos cuenta el entrevistado. Parece ciencia ficción, parece literatura, y acostumbrado en Desbandada a publicar relatos y guiones de cortometrajes de terror, el lector atento podría caer en la tentación de creer que estamos inventando. Y nada más lejos de la realidad.

Justin, del Marqués de Sade (Ed. Cátedra)

El Marqués de Sade es conocido por su novela Justine, que fascinó tanto a Antonin Artaud como al binomio teatral Peter Weiss / Peter Brooks. Antes, durante y después de la Revolución francesa, Sade fue recluido en distintos establecimientos penitenciarios básicamente debido a su (im)popular obra. ¿Cuál podía ser la causa de que mentes bien pensantes de su época de distintas posiciones políticas vieran con tal repulsión al involuntario fundador del sadismo? Me gusta pensar que no fueron las escenas de procacidad que asociamos a su novela. Quiero pensar que la verdadera causa fue el ejercicio ambiguo de la filosofía al servicio del delito. Con una retórica absolutamente cartesiana, con argumentos bien imbricados y parlamentos racionalistas, los personajes intentan una y otra vez convencer a Teresa, la protagonista, de que acceda a sus deseos perversos, y de paso, presentan un completo panegírico de falacias defensoras de todo tipo de delitos, crímenes y barbaridades, amparados casi siempre en la Naturaleza como origen y fundamento de todo mal. Esta defensa argumentada del delito la hacen tanto forajidos y malhechores aparentemente iletrados, pero con una cartesiana fuerza argumentativa, como nobles y burgueses bien vestidos que en apariencia cumplen a rajatabla con la etiqueta social. El libro completo parece, de hecho, un enorme panegírico del delito, pues ocupan muchas más páginas las discusiones entorno a este sujeto, que la propia acción narrativa. Sirvan, como muestra, estos dos ejemplos, el primero puesto en boca de «Corazón de hierro», un ladrón y asesino que intenta una y otra vez cepillarse a la joven, y el segundo del señor de Bressac, burgués adinerado que planea asesinar a su tía.

«…Y es más: es esencial que el desdichado sufra, porque su humillación y dolor están dentro de las leyes de la naturaleza, y su existencia es tan útil para el plan general como la de la prosperidad que lo aplasta. Esa es la verdad que debe ahogar el remordimiento en el alma del tirano o del malhechor. Que no se sienta inhibido. Que se entregue ciegamente a cuantas maldades se le ocurran, ya que solo la voz de la naturaleza, que no dispone de otro medio para hacernos agentes de sus leyes, le sugiere esa idea. Cuando sus conspiraciones secretas nos predisponen al mal, es porque es necesario, lo quiere y lo exige, y porque, al estar incompleta la suma de los crímenes y serle insuficiente para las leyes del equilibrio, únicas por las que se rige, se ve obligada a insinuárnoslo como complemento de la balanza. Por lo tanto, aquel cuya alma se ve inclinada al mal no tiene por qué asustarse ni desistir de su empeño. Que lo cometa sin temor, en cuanto siente el impulso de hacerlo, porque, si resistiera al instinto, ultrajaría a la propia naturaleza».

«Teresa, únicamente el orgullo del hombre dio al asesinato la categoría de crimen. Considerándose la más sublime y creyéndose la más esencial, esa vana criatura partió de ese vano principio, para asegurar que la acción que la destruiría solo podría ser tachada de infame… Pero ni su vanidad ni su locura son capaces de alterar las leyes de la naturaleza… No hay ningún ser que no experimente en el fondo de su corazón el deseo más vehemente de deshacerse de quienes le molestan o de aquellos cuya desaparición puede aportarle algún beneficio…, ¿y crees que hay alguna diferencia entre ese anhelo y su puesta en práctica? Además, si es la naturaleza la que provoca esas inclinaciones, ¿sería lógico pensar que ellas podrían irritarla? ¿Nos inspiraría algo que le desagradara? ¡Tranquilízate, querida niña! Cuanto sentimos le es inútil.»

Justin, o los infortunios de la virtud, de Donatien-Alphonse-Françoise de Sade (1740-1814), en la soberbia traducción de Isabel Brouard (Cátedra, 1985)

El Marqués de Sade escribió en la época de la Revolución cuando Francia salía del Antiguo Régimen, en el que se había educado. ¿Puede, en cambio, la filosofía moderna servir para la justificación del crimen en una sociedad democrática? Veamos qué se nos sugiere en esta entrevista.

Amtsgericht Schöneberg: San Jorge y el dragón.

Hola, qué tal. Buenas tardes.

Buenas.

Hoy vamos a hacer en la revista Desbandada una entrevista un poco diferente de las que hacemos normalmente. Vamos a empezar, eso si, de la manera que solemos hacerlo, pidiendo al entrevistado que se presente, conscientes de que el nombre que vamos a escuchar no es el nombre verdadero. ¿Quieres presentarte?

Un buen nombre es Shunko. Es un personaje de una obra literaria.

¿Por qué te ves obligado a proteger tus datos personales?

Muchas veces la gente que se dedica a hacer ciencia, específicamente filosofía del derecho, o el derecho penal en general, viene de cierta élite, pero élite con un sentido descriptivo y no peyorativo, élite ya sea de familias adineradas, que protegen ciertos intereses en las sociedades europeas o latinoamericanas, o élite también respecto a gente que tiene un gran capital cultural, educativo, y eso hace que su palabras y sus opiniones sean muy leídas y muy discutidas en las Universidades. Como no vengo de esos lugares, y aunque tenga sospechas de sus posiciones científicas en el tema que trataremos, y dados los intereses poderosos que están en juego, me gustaría que el lector tenga solo una imagen, un paisaje o una mera pintura de un tema que vincula a la filosofía, el derecho penal y a ciertos sectores poderosos de las sociedades actuales. Mi nombre no tiene relevancia, en ese sentido.

Amtsgericht Schöneberg.

Entonces, básicamente lo único que sabemos es que eres hispanohablante, vives en Berlín, te dedicas a la filosofía del derecho, y poco más. Porque si indagamos un poco más va a ser fácil localizarte en el mundo de la filosofía del derecho. Cuéntanos un poco: la filosofía del derecho en el mundo hispánico, ¿cuáles son sus referentes principales? ¿Cuáles son sus autoridades competentes? ¿De dónde proceden? ¿Hay una tradición de la filosofía del derecho que pudiéramos llamar “panhispánica”, o cada país tiene referentes diferentes? ¿Cómo se organizan los puntos clave, los referentes?

Bueno, mira, sí, es una pregunta demasiado amplia y puedo tener opiniones que pequen, digamos, para decir cuál es la autoridad, pero sí puedo decir cuál es una autoridad, y eso hace que lo que se ve en la literatura de la filosofía del derecho en particular, yo creo, tiene una gran influencia la producción científica de Alemania, Inglaterra y Estados Unidos. Ahora, específicamente en derecho penal, lo que les puede interesar a los hispanohablantes, la palabra autorizada, es la producción científica que se hace en Alemania, después en España. En Latinoamérica en general se discute alrededor de los cánones establecidos por los alemanes de los últimos cien años. Y con mayor envergadura, si se quiere, de los años setenta para la fecha.

Esto sorprende. Por un lado, se nos ha vendido que la tradición legalista hispana viene de Roma, en todo caso a través de Francia. Y, por otro lado, es irónico que el país de alguna forma más culpable de la II Guerra Mundial, esté imponiendo cánones penales.

Sí, en penales es así. Podemos decir algo como una cuestión descriptiva, pero sí es cierto que una autoridad en el derecho civil, principalmente, todo lo que son los derechos privados, tenemos una fuerte influencia de la tradición románica, pero principalmente le debemos mucho a la unificación del código civil que ha hecho Napoleón, el de 1804, con un famoso jurista llamado Robert Joseph Pothier.  

¿Podrías dar un ejemplo de cómo estos cánones alemanes influyen en la filosofía del derecho penal?

Amtsgericht Mitte.

En general durante el siglo XX ha habido una gran tradición del positivismo en el cual se debía interpretar el mundo solo a través de comportamientos que tengan una explicación de causa y efecto. Una forma fácil de decirlo es que, si yo tengo una pistola en la mano y aprieto el gatillo, le puedo causar daño a otro y eso explica por qué he matado a alguien. Después Alemania ha tenido una gran producción intelectual y ha puesto los cánones a través de la llamada “Teoría del delito”. Es una teoría que establece entre tres y cuatro pasos, si esos pasos se cumplen, podemos interpretar un delito. Y, digamos, que la autoridad la tiene una heterodoxia que hay alrededor del pensamiento de Hegel y de Kant.

¿En qué consisten esos pasos?.

En general el jurista o el abogado o el juez o un tribunal penal, lo que hace primero es identificar cuál es la norma penal que está en cuestión en un determinado hecho, se le dice “tipo”. Es lo que se llama la “tipificación” del delito. Le llega a la policía una denuncia y vamos a ver qué ha pasado y vamos a ver cuáles son los elementos formales, por decirlo así, objetivos que pide, por ejemplo, la norma penal del homicidio, y cuáles son los requisitos subjetivos que requiere el delito de homicidio. Por ejemplo, el subjetivo en el homicidio se pide que el sujeto tenga al menos conocimiento de que ha hecho algo malo, y el objetivo es la muerte efectiva de otra persona. Y después se va indagando si la persona estaba equivocada, si no sabía que estaba matando a otra persona, y empezamos a ver la antijuricidad, si ha habido causa de justificación, capaz que la persona se estaba defendiendo y por eso ha matado a un ladrón. Y vas avanzando en estos pasos hasta que llegas a un momento en que te encontrarás con la culpabilidad de la persona por la cual se justifica que ha hecho algo malo, y por tanto, lo declaramos culpable, aun así puede tener excusas, como se le suele llamar, y el último paso, que algunos le agregan, o no, que es la punibilidad que tiene que ver con que esté justificado que lo castiguemos. Más o menos, para tratar de hacerlo de una manera lo más simple posible. El punto es que estos pasos que parecen súper aritméticos, como si fuese que es dos más dos más dos es igual a seis, no es tan así porque detrás de este aparato hay una gran influencia de un autor alemán, que ha escrito un libro sobre sociología, que se llama Niklas Luhmann, y a través de este autor se intenta explicar cómo funciona una sociedad. Y la palabra “funciona” es muy importante aquí porque los juristas que hacen derecho penal en Alemania, que tienen mucha influencia en España y en toda Latinoamérica, supuestamente están siempre explicando cómo funciona una sociedad de acuerdo con determinadas normas, cómo nosotros los ciudadanos nos comportamos o les mandamos mensajes a esas normas para decir que nos parecen válidas o inválidas. Y si nos parecen inválidas porque, supongamos, estoy matando a otra persona, estoy siendo disfuncional a mi sociedad. El punto es que Luhmann y todos los penalistas que siguen esto, consideran, entre comillas, esta cómoda que tiene muchos cajoncitos, como si fuese que están vacíos. Es decir, sirven para explicar tanto a una sociedad autoritaria como una sociedad democrática. No hay ningún tipo de compromisos éticos, políticos o, de manera más simple, para nuestro lector, algún compromiso humanista. Eso por ahí me parece un poco… peligroso en algún sentido. Claro está, desde esta teoría, no importa la aplicación del castigo en sociedades desiguales, o temas como el trato desigualitario de la norma penal con respecto a las cuestiones de género o la teoría feminista, etc.

Amtsgericht Mitte.

Pasa algo parecido en la economía, para darle un ejemplo a nuestra lectora o lector. Hay una teoría que se llama monetarista y explica, si tiene suerte, cómo funciona un mercado: la oferta y demanda, el circulante de dinero, la producción de bienes, etc. Esta teoría, muy defendida en Latinoamérica por economistas que se los tratan como “rock-star” en los canales de televisión, puede explicar muy bien si una economía “crece” o “no”, si hay “mayor superávit fiscal”, “mayor inversión en divisa extranjera”, etc. Pero no le interesa, según esta teoría monetarista, si la población de la sociedad es más igualitaria, si la población tiene menos pobres o, como último ejemplo, si la población accede a mayores bienes valiosos en su conjunto etc. No hay ningún compromiso humanitario. Como si fuese que la racionalidad de una teoría se maneja por un camino independiente de algún compromiso ético o político. 

Podría haber un delito que se salga de esos cajones.

Supongamos que una sociedad, cualquiera de Latinoamérica o Europa, tenga una norma que diga que a los judíos o a los cristianos hay que hacerle cosas malas, y en principio este aparato, si esa norma la sanciona el congreso y es válida, este aparato sigue sirviendo para ver quién está en contra y quién es disfuncional a eso. A mí eso siempre me llamó la atención, que nadie tenga un compromiso con utilizar un aparato sin compromisos éticos.

¿Se podría trasladar esta manera de entender el derecho penal a las restricciones a la libertad que se han establecido en los últimos años a causa de la pandemia?

Amtsgericht Pankow.

Bueno, claro, me parece un buen ejemplo. Si hay una norma que nos dice que tenemos que estar todos en la casa, o hay una norma como en Austria ahora que nos tenemos que vacunar obligatoriamente, en principio el aparato de Luhmann funcionaría perfectamente, porque tratamos de ver quién es disfuncional a nuestra norma. Y a mí lo que me llama la atención es ver cómo podemos explicar o tener en cuenta nuestras normas a través de no aparato que es independiente y no tiene ningún compromiso ético, humano. Pero aclaremos que no es un problema personal con el gran sociológico alemán, sino, más bien, el problema es que desde la teoría penal se la utilice a dicha teoría y no importen, por el mero cuidado, aunque sea de nuestra comunidad, de cuáles son las consecuencias prácticas reales de ello.

No tiene en cuenta los derechos fundamentales contenidos en la declaración desde la Revolución francesa.

Claro. Yo creo que los Derechos fundamentales tienen un compromiso humanístico, más técnicamente algún compromiso moral y político, y a mí lo que me preocupa es que este aparato que se utiliza y ya tiene consenso en la práctica judicial en España, en Argentina, etc., no tenga este compromiso humanístico.

Justamente cuando hablabas de Napoleón, él en realidad es el resultado de la Revolución francesa, ahí es donde se establece el primer gran salto en Europa en la legislación, no solo por la formalización de los códigos, sino sobre todo por el establecimiento de unas bases universales, independientes de los grupos sociales, de los grupos étnicos, de los grupos religiosos. Con la Revolución francesa desaparecen los privilegios de grupo y, por ejemplo, la diferenciación de tribunales entre judíos y gentiles o entre religiosos y laicos. Se unifica todo. Se diría que esa unificación ha llegado al paroxismo.

Amtsgericht Wedding.

No sé. Yo creo que también los penalistas tienen una ilusión racionalista. La ilusión de que podemos trabajar modelos abstractos que pueden explicar y justificar todo. Que podamos prevenir cualquier cosa que viene. Y eso es una ilusión, ya que ni siquiera nuestro lenguaje diario o técnico científico puede captar la realidad. Esto no lo digo yo, ya existe un consenso básico en la disciplina de la filosofía del lenguaje. No sé cuánto de eso es ingenuidad y cuánto no, querer explicar todo y querer tener la razón en todo tipo de situaciones que se presenten en la realidad, como en el caso de la Pandemia.

Y da miedo cuando esa pretensión de modelo universal tiene una metáfora mecanicista: funcionamos o no funcionamos.

Yo también creo que el modelo de Luhmann es un modelo mecanicista y funcionalista. Mi problema, y el de mis queridos ciudadanos, es que esta teoría es mecánica y funcional: Pero ¿a qué tipo de valores o compromisos está teoría explica el funcionamiento detrás de las normas penales? Muchas veces no son claros los penalistas cuáles son los compromisos políticos o morales que defienden, ya que parten de sí una conducta es funcional o riesgosa en términos penales, y nada más.

Es como la gran distopía de que al final todos nos convertimos en robots o nos convertimos en siervos de los robots. Esto es un aspecto que hemos quedado que no vamos a poder tratar, que es el tema de la responsabilidad de los robots y de las máquinas. Como no podemos ir por ahí, vamos al otro tema. A partir de estos modelos generales, tú estás trabajando con un aspecto más concreto dentro de la filosofía del derecho.

Amtsgericht Wedding.

Sí, estoy trabajando en cómo atribuir responsabilidad, penal y moral, a las empresas, con una mirada muy diferente a la que entiende el derecho penal, los juristas, tanto en el ámbito privado y hasta en el ámbito penal. Mi primer postulado, si se quiere, yo le llamo postulado, es que las empresas no son algo diferente de los individuos como si fuera una entidad, un sujeto diferente. Hoy la entienden así los códigos penales de España, Chile y Argentina: se debe responsabilizar a la empresa como una ficción, por ejemplo, Coca Cola o Siemens. Como es algo diferente, tal empresa, entonces los individuos que la componen no tienen nada que ver con sus posibles delitos.  

¿Ese es el estado actual de la cuestión?

Ese es el estado actual de la cuestión. 

O sea, un directivo de una empresa que haya cometido un crimen medioambiental, hoy en día no es responsable en cuanto presidente de su empresa.

Hay que distinguir, digamos, los países y las legislaciones. Yo estoy hablando de cómo piensa la doctrina mayoritaria. Fundamentalmente sí. En España, digamos, o en Argentina, o en Chile, donde se legisla la responsabilidad penal de las empresas, como también Estados Unidos… Supongamos que hay delitos ambientales, evaden impuestos o giran dinero, los capitales los sacan del país a off shorts para no pagar impuestos, cuando se le presenta el caso al fiscal penal tiene una herramienta legal, con la cual yo estoy en contra, y dice que, bueno, en ciertos casos que son complejos, a mí me llama la atención que termine todo en la idea de complejidad, como si fuera algo fuera de la mente humana… Cuando hay organizaciones complejas o estructuras que están establecidas desde hace mucho tiempo y la acción es de muchos individuos que contribuyen a algo malo, podemos decir que la empresa es responsable penal y no los individuos que la componen. Y a mí me llama mucho la atención que sea tan injusto, es decir, que alguien a través de una empresa pueda hacer tantas cosas malas, porque la empresa es una gran herramienta, y quedar impune. La intuición que tengo es que hoy… 

Bueno, quien queda impune es el consejo de dirección, la empresa no, la empresa tener que pagar por su delito.

Amtsgericht Tiergarten. Kriminalgericht.

Claro. Que la empresa se haga responsable, entre comillas, con su propio patrimonio y si yo ya giré los dividendos y los tengo en offshore, no soy responsable de nada. Mi intuición es que después de los últimos siglos, antes los grandes robos eran a través de la espada y bueno, tratando de hacer colonias, etc., creo que los grandes robos hoy no se hacen con espadas sino con empresas. Es la mejor manera de comprarle bonos a estados, que están endeudados, sin ir más lejos lo que veo en España o en algunos lugares, es evadir impuestos, digamos. De algún modo estás haciendo un gran robo a la sociedad. El punto es este, el que me interesa trabajar, tal vez, cualquier persona diría que no es una idea original. Digamos los individuos se agrupan, forman asociaciones anónimas, o plataformas financieras, para robar, digamos. Lisa y llanamente. Con asesoría de grandes contadores, grandes estudios jurídicos, esto es lo problemático, digamos. Que gente muy inteligente tenga mayor capacidad que un estado, que los recursos que tenga un estado a través de la fiscalía penal, o el fisco, que pueda generar este tipo de estructuras, y empobrecer y generar mayor desigualdad. 

Lo hacen porque las leyes se lo permiten. Es lo que estás diciendo, que al fin y al cabo la responsabilidad… A final, ¿quién irá a la cárcel? La empresa no va a ir a la cárcel.

Ese es el punto. No va nadie. La pena para la empresa es, o disolverla, o pagar una multa. Suena muy interesante, porque si la empresa no tiene fondos, entonces la declaramos en quiebra. Pero claro, si yo a través de un grupo de individuos me he dedicado a robar y a mandar plata al exterior…

Es decir, que la toma de decisiones y la asunción de responsabilidad, se reparte.

Queda en la empresa, no se reparte.

Pero las decisiones no las tomó la empresa, las tomó el presidente, o el consejo directivo, pero nadie del consejo va a la cárcel. Los consejeros individualmente no son responsables por las decisiones tomadas por el consejo de administración, en el que muchas veces hay expolíticos, por cierto.

No.

Es una esquizofrenia.

En el sentido más literal, sí.

Y lo peor es que hay una filosofía del derecho que está detrás de esa legislación.

Que sostiene eso.

Es decir, que tiene que haber habido una serie de teóricos y filósofos del derecho, de investigadores del derecho, que han generado todo un aparato filosófico e ideológico para cimentar esa legislación que favorece finalmente a los grandes empresarios. Hay unos autores concretos que han firmado esos textos ideológicos.

Sí. Puedo hablar de Alemania y España donde los juristas que más sostienen esto o vienen de ciudades con gran capital económico, de Francfort, en el caso de Alemania, y en el caso de España de Madrid y de Barcelona. Justo los juristas que vienen de ciudades que están rodeadas de empresas transnacionales. Los grandes estudios jurídicos comparten el territorio donde están instaladas las oficinas de esas grandes corporaciones. Aunque esa cercanía territorial es sospechosa, puede ser una sospecha equivocada. 

Estos autores, ¿tienen relación con la distribución de becas para la investigación, ayudas económicas para doctorados, etc.?

No. Hay cierta neutralidad y objetividad en el acceso a becas. Te lo dice alguien que experimentó esa mecánica institucional de becas. Pero sí puedo decir que algunos juristas, después de desarrollar sus tesis científicas, sosteniendo estas ideas, que la empresa es responsable como “organización defectuosa”, vienen de ciudades poderosas.

¿Organización defectuosa?

Cuando la declaran responsable “estructural”. Pues muchos de estos juristas pertenecen a estudios jurídicos que defienden a empresas. Entonces, se generó la solución legislativa para los problemas prácticos que tengo, supongamos, en mi estudio jurídico.

Lo que estás diciendo es de locos. O sea, un presidente de una empresa puede cometer un delito medioambiental o fiscal brutal, como lo que ha pasado en Perú con Repsol, el desastre medioambiental en las costas del Perú, y el presidente no solo no es responsable sino que puede cerrar la empresa porque la declaran defectuosa, y el mismo tipo con el dinero que ha evadido, crea otro empresa y sigue delinquiendo. Y no pasa nada.

Amtsgericht Tiergarten. Kriminalgericht.

Sí, sí. No recuerdo la legislación de Perú en este momento. Pero desde la teoría, se puede decir que sí. Digamos, hay una pequeña batalla como respuesta a estas posiciones, acerca de cómo castigar a aquellos grupos que componen empresas a través del derecho penal clásico: autorías, complicidades o llamarlos como garantes a estos individuos que componen las corporaciones. Pero todo está muy verde todavía y son pocos ejemplos en la práctica. 

-No lo inhabilitan de alguna forma para crear nuevas empresas. Ninguna consecuencia.

Sí, es así. Ninguna consecuencia.

Los mayores delincuentes pueden estar fácilmente en las grandes empresas.

Sí, bueno, hay escritos sobre esto, no es algo que estamos denunciando. Hay estudios en el área de criminología crítica, en Latinoamérica y también en Estados Unidos. Hay un hermoso libro de Sutherland y el norteamericano actual es John Coffe; en Latinoamérica, un libro actual es de un tal Zaffaroni. Allí, se empiezan a estudiar y a ver este tipo de maniobras y relaciones entre producción científica y leyes que en la práctica genera mayor desigualdad económica y mayores relaciones de poder entre los ciudadanos y ciudadanas de un país, y las empresas, ¿no? Cuál es la herramienta desde el punto de vista jurídico con la que se roba, porque es muy complejo entender cómo roba una empresa. El estado tiene que invertir mucho dinero en fiscalías, contadores, abogados que empiecen a desarmar el estado contable de una empresa alrededor de los últimos cinco años… es muy complejo.

Claro, era la palabra, es muy complejo. ¿Cómo hace el sistema de la filosofía jurídica alemana para influir en España o en Latinoamérica? ¿Cuáles son los canales de influencia? A Berlín llegan continuamente investigadores de países de Latinoamérica para todas las ramas de la ciencia, también para la filosofía del derecho.

Mira, lo que te puedo decir hoy es que existe un sistema de becas, tanto de la Unión Europea como del sistema alemán, el DAAD es famoso. Esto da la posibilidad a estudiantes o investigadores de Latinoamérica y de otros países, puedan venir a investigar en los centros de estudio de Alemania. En el caso del derecho penal hay ciudades que se concentran específicamente en eso, Bonn, Freiburg, Múnich y Berlín. Ahí llegan los becados o los profesores. Algunos hacen el doctorado aquí, y otros hacen el doctorado en país de origen, pero vienen a realizar solo una estancia.

-Se empapan bien de filosofía alemana, y vuelven a sus países como embajadores extraoficiales de la cultura alemana con la autoridad de haber estado en Berlín, o en Alemania, haciendo un doctorado, y así se garantiza que en sus países se legisle de manera que las empresas alemanas puedan llegar y encontrar un terreno legislativo apropiado. Todo suena como muy perverso, muy maquiavélico. ¿Es así?

Es así. Pero los pensamientos maquiavélicos son, en principio, intuiciones difíciles de sostener en un debate público: salvo, prueba en contrario, por supuesto.

Pero esto parece una novela de terror, de terror jurídico.

Amtsgericht Tiergarten. Kriminalgericht.

Es curioso, pero es así. En mi caso particular tengo absoluta libertad, lo tengo que decir, con mi director y con mi profesor, para generar una tesis con ideas propias. Y para decir una cosa básica, que los individuos se pueden agrupar, pueden actuar colectivamente, pueden asociarse criminalmente a través de una empresa, y de esta manera robar. Esto llevaría como consecuencia, en la práctica, a que, si una empresa evade impuestos o comete un delito ambiental, vamos contra los individuos que están ya sea en el consejo, en el directorio de la empresa, hasta los directores, y si hay connivencia o complicidad, hasta con los accionistas o hasta con los asesores.

Eso es lo que tú dices.

Son las consecuencias de mi tesis, digamos.

Tú estás diciendo lo contrario de como se ha legislado hasta ahora. Es decir, para ti realmente el presidente de la empresa, el consejo de administración, es responsable de las decisiones y por tanto tiene que sumir, y pagar, por las consecuencias de sus delitos.

Sí, tiene que ir preso. Si son delitos graves puede ir hasta preso, digamos.

-Entonces, van a ir todos a la cárcel.

[se ríe] Si hacen cosas malas, sí, si no, no.

¿Esto sería retroactivo? Estaría bien que fuera retroactivo.

¿Cómo retroactivo?

Si se consigue legislar a partir de tus ideas…

Habría que modificar las legislaciones. En general no puede ser retroactivo.

Tú imagínate el presidente de la Volkswagen después de lo que hizo, aquella manipulación del software del motor para cambiar las medidas de contaminación y todo aquello… Claro, podríamos decir desde la filosofía del derecho que a veces no es necesario establecer penas puesto que el propio mercado funciona como una especie de juez que castiga a las empresas que cometen estos delitos porque el mercado deja de comprarles y eso ya es suficiente castigo. ¿No es un argumento dentro de la filosofía del derecho?

Sería una especie de pena económica. Es decir, si una empresa hace algo malo, va a tener mala imagen, por lo tanto, el mismo mercado a la empresa la va a destruir. Lo he leído en la literatura eso, pero puedo hablar de muchas empresas donde eso no funciona en sí mismo. Por ejemplo, en Latinoamérica, Monsanto, una empresa de la cual nadie duda de que hace cosas que son problemáticas utilizando agrotóxicos en las plantaciones de soja, está probado que produce cáncer en las zonas aledañas, etc. Y aun así Monsanto sigue funcionando.

Cárcel de Moabit.

No solo sigue funcionando, la ha comprado Bayer.

Claro, la ha comprado Bayer. Y, es más, podemos mostrar que pasa eso: si una empresa con un determinado nombre es castigada como una entidad autónoma o colectiva, otra empresa la puede comprar y puede seguir funcionando con otro nombre. En la lógica se suele decir que aquí hay varias falacias. A mí me encanta utilizar la falacia. Porque esta gente dice que aquí hay algo distinto, una empresa es algo distinto de los individuos, y se suele esto llamar falacia de la división. Generalmente la doctrina dice que, si hay organizaciones que persisten a través del tiempo y tienen estructuras y procedimientos de decisiones colectivas, y son complejas, es decir, no son explicables desde las acciones de los individuos, entonces es una entidad diferente de los individuos que la componen. La falacia de la división diría que por más que estas características emergentes de una empresa no son explicables desde las acciones individuales, no se sigue que sea un sujeto diferente de sus individuos. Esa es la falacia de la división. Para decir eso hay que decir un argumento diferente. Pero nunca lo arman, porque en el plano ontológico una empresa no comete delitos y en el plano normativo no pueden ser culpables. Solo es una construcción sociológica de una empresa y cómo funciona ella en una sociedad. 

Pero la doctrina hasta ahora es que sí son entidades diferentes.

Sí, sí. No le dan mucha importancia a que haya una falacia de la división. Después hay otra falacia que es muy fácil también de pensarla que es decir que la empresa pueda actuar, para ser responsables porque has actuado, o te has organizado defectuosamente… En algún sentido le estamos atribuyendo a la empresa estados mentales. Esa se llama falacia antropomórfica. No puedes atribuir estados mentales a entidades supraindividuales.

Y todo eso era para exculpar a alguna empresa de algún delito, ¿no?

Cárcel de Moabit.

No, los juristas de esta posición intentan responsabilizar a la empresa. Digo, si los juristas que vienen de los grandes capitales del mundo defienden en sus tesis doctorales que las empresas son responsables penalmente, primero pensé que esto es contraintuitivo. Pero claro, luego me pongo a pensar en efectos prácticos, que la empresa se lleve toda la culpa como un todo… si todos somos responsables, nadie es culpable, ¿no? Que es lo que se ha discutido en Alemania sobre lo que pasó con el nazismo, con los ciudadanos no judíos. Lo que puso en debate Arendt y Jaspers en la literatura de Alemania en los años 70.

Estoy pensando en una segunda consecuencia de lo que estamos hablando. Si la empresa es responsable y no los directivos y la empresa tiene que desaparecer, ¿qué pasa con los efectos secundarios de la desaparición de la empresa? Todos los trabajadores que se van a la calle, ¿de quién son responsabilidad?

Y si la empresa no tiene patrimonio para responder, nadie se hace responsable de esos trabajadores, digamos.

La filosofía del derecho no responde a esa pregunta.

No, están preocupados de si la persona jurídica puede ser un sujeto penal… Nadie se hace responsable de esos sujetos.

Tú propones lo contrario, ¿no? Estás en contra de todo esto, ¿no?

Sí…

O sea, eres un comunista. Lo digo para provocar, claro.

Landgericht Berlin.

[se ríe] No, para nada, al contrario, creo que mucho más liberal y más acorde con el derecho penal y con sus principios de culpabilidad, proporcionalidad, es decir, cada uno es responsable en tanto y cuanto hayas hecho algo malo. Creo que al contrario soy mucho más coherente con lo que defienden los alemanes, los españoles o la cultura jurídica latinoamericana. Ellos dicen, siguiendo a Luhmann, que hay sistemas que funcionan por sí solos. El mejor caso es explicar los sistemas psicológicos, que sería el caso de los seres humanos, el derecho, es un sistema social, y en el caso de las empresas ellos los llaman sistemas organizacionales. Son sistemas que están organizados por sí mismos. Yo creo que los penalistas tienen una contradicción muy fuerte, digamos. Igual estamos hablando de una doctrina sobre la que ya se ha legislado y la sostienen algunos juristas y eso es problemático. En Alemania la resisten, los mismos alemanes resisten eso, pero la idea surgió de una escuela de Bonn. Yo creo que hay una gran presión para que se siga legislando sobre esta filosofía. Lo que estoy viendo en los artículos de opinión, que no son científicos, es que hay juristas que están a favor de esto, y viene de Fráncfort. Hay una gran presión por considerar como sujeto responsable penal a la empresa, y que se legisle eso. Pensemos en el caso de España con el boom inmobiliario, imagínate si detrás de eso hay un banco y estafa a mucha gente, nadie es responsable.

Ya pasó.

Suena raro, ¿no?

¿Hay alguna reacción contra esa presión?

Oberverwaltungsgericht Berlín-Brandeburgo

-En el caso de Alemania todavía hay una reacción, digamos, son determinados juristas que dicen, “esto es sumamente extraño”. Imagínate la incoherencia de esto, ¿no? Hay algunos, y algunas, que están empezando a decir que como la empresa es responsable penalmente y tiene que ir a un juicio, tiene garantías y derechos humanos, la propia empresa. Se ha escrito esto y se lo defiende en congresos académicos. Googleando encontrarás estas opiniones. El punto es si el Estado puede ir y ver los estados contables, es decir, secuestrar los estados contables de una empresa.

¿Y no es el Estado también una entidad en sí misma igual que la empresa?

-En el derecho civil es claro. En el derecho penal, según estos autores, el Estado no podría entrar en una empresa a pedir los estados contables porque estaría violando el derecho de defensa. Esto en Estados Unidos está de moda, hasta dicen que la empresa puede tener hasta voto político en unas elecciones generales. Suena fuerte.

-Y todavía no hemos hablado de la responsabilidad de los robots y de las máquinas, que es el tema de la próxima conversación. ¿Para cuándo este tema que también nos interesa mucho?

[se ríe] En seis meses.

Vale, pues entonces quedamos para dentro de seis meses. Mientras tanto, muchas gracias por compartir con nosotros estas reflexiones, y que te vaya muy bien en tu investigación.

Dale, ojalá llegue a buen puerto.


Recorrido por algunos de los edificios judiciales de Berlín.
Iñaki Tarrés

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